核心提示：用人單位有的不簽訂勞動(dòng)合同、有的以勞務(wù)合同冒充勞動(dòng)合同、有的勞動(dòng)合同粗制濫造無(wú)法保護用人單位合法權益。有鑒于此，筆者提出“十三步法”勞動(dòng)合同制定方針，指導用人單位如何制定一份完美的勞動(dòng)合同。 文/古城 陜西博觀(guān)勞動(dòng)法律工作室

    在涉及勞動(dòng)關(guān)系的諸多法律文件中，勞動(dòng)合同是最基礎的文件，也是勞動(dòng)關(guān)系權利義務(wù)的總括，制定一份完善的勞動(dòng)合同對用人單位來(lái)說(shuō)意義重大。但實(shí)務(wù)中，用人單位有的不簽訂勞動(dòng)合同、有的以勞務(wù)合同冒充勞動(dòng)合同、有的勞動(dòng)合同粗制濫造無(wú)法保護用人單位合法權益。有鑒于此，筆者提出“十三步法”勞動(dòng)合同制定方針，指導用人單位如何制定一份完美的勞動(dòng)合同。

    第一步：?jiǎn)T工分類(lèi)要先行

    制定勞動(dòng)合同之前必須對員工進(jìn)行具體分類(lèi)，實(shí)務(wù)中用人單位往往對本單位職工不加區分，采用同一份勞動(dòng)合同管理，即不能滿(mǎn)足員工的個(gè)性需求，也在一定程度上增加了單位的用工成本。因此需要根據崗位、工作期限、工作形式、員工特點(diǎn)等因素，對員工做出分類(lèi)，對不同類(lèi)型員工分類(lèi)管理。具體操作如下表：

    第二步：勞動(dòng)合同主體須明確

    勞動(dòng)關(guān)系主體具有特殊性，一方是用人單位，一方是勞動(dòng)者。用人單位主體需要考慮的問(wèn)題是用人資格問(wèn)題和集團型公司勞動(dòng)關(guān)系歸屬問(wèn)題。用人資格表現為用人單位主體適格性，現在企業(yè)經(jīng)營(yíng)形式多樣，包括掛靠經(jīng)營(yíng)、內部承包、貼牌生產(chǎn)、連鎖運營(yíng)，涉及的企業(yè)眾多，這就需要明確用人單位主體，以實(shí)際用工作為用人單位確定的標準。同時(shí)需要注意采用集團化經(jīng)營(yíng)的單位，因集團型公司融合和了母子公司、總分公司、關(guān)聯(lián)公司等多種類(lèi)型，職工可能在這些公司之間來(lái)回變動(dòng)，也需要注意勞動(dòng)關(guān)系主體的歸屬，確定勞動(dòng)合同中用人單位為那一方。

    勞動(dòng)者主體要求有年齡要求和勞動(dòng)能力要求，勞動(dòng)者年齡分為最低年齡和退休年齡，按照法律規定最低年齡為16歲，低于最低年齡的用工涉嫌非法用工，導致非法用工的行政責任。退休年齡法律規定為男年滿(mǎn)60歲，女年滿(mǎn)55歲(不區分女職工和女干部)。最低年齡一般沒(méi)有爭議，最退休年齡各地存在一些爭議，主要是對達到退休年齡但未享受養老保險待遇或者未辦理退休手續的職工的身份認定。因對此類(lèi)職工有的認為具有勞動(dòng)者主體資格，有的認為喪失勞動(dòng)者主體資格，筆者建議企業(yè)應當結合當地的地方性法律規章予以確定，防止超齡勞動(dòng)者用工。

    第三步：確定勞動(dòng)合同期限

    勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同的重點(diǎn)條款，對勞動(dòng)合同期限的類(lèi)型，法律規定了三種方式：固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限。實(shí)務(wù)中大多數企業(yè)對員工均采用一視同仁的態(tài)度，不加區分采用同一類(lèi)型的勞動(dòng)合同期限，導致單位用工成本的無(wú)端增加。

    筆者建議，對勞動(dòng)合同期限采用分類(lèi)約定：普通員工一般采用固定期限，期限的長(cháng)短可以按照工作崗位的需要確定;對項目類(lèi)員工，如建筑項目、軟件項目，可以采用完成一定工作任務(wù)為期限，但主要注意要明確約定工作任務(wù)完成的標準;對技術(shù)性或者管理型員工，可以采用無(wú)固定期限，建立員工和單位的長(cháng)期關(guān)系，從而增強員工的忠誠度和企業(yè)對核心人才的吸引力。

    同時(shí)對勞動(dòng)合同期限需要建立監控體系，法律規定工作年限超10年和連續兩次訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者即享有訂立無(wú)固定期限的強制締約權，因此單位必須做好對勞動(dòng)合同期限的監控工作，防止因操作不當，造成合同期限選擇中的被動(dòng)局面。

    第四步：約定試用期

    試用期條款是勞動(dòng)合同中的一項特殊條款，旨在約定一定時(shí)間作為勞資雙方相互考察的時(shí)間，對試用期的約定要注意三點(diǎn)：一是試用期的期限，依據《勞動(dòng)合同法》第19條規定了試用期的最長(cháng)期限，如違反試用期最長(cháng)期限，超期試用則依據《勞動(dòng)合同法》第83條面臨賠償金罰則;二是試用期的約定次數，19條第2款規定“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，對此條款企業(yè)容易產(chǎn)生誤解，認為試用期可以因崗位調換約定多次。確實(shí)勞動(dòng)部《關(guān)于試行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第4條規定了試用期的隨崗約定，但新法優(yōu)于舊法，《勞動(dòng)合同法》第19條第2款對此作出了修訂，應當按照19條第2款的規定執行;三、試用期內謹防出資培訓。依據勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于試用期內解除勞動(dòng)合同處理依據問(wèn)題的復函》，“用人單位出資對員工進(jìn)行各類(lèi)技術(shù)性培訓，職工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求員工支付該項培訓費用”。

    第五步：工作地點(diǎn)彈性約定

    工作地點(diǎn)的約定與員工社保關(guān)系、仲裁管轄、最低工資均有很大關(guān)系，我國實(shí)行勞動(dòng)合同履行地優(yōu)先原則，一般情況下是將工作地點(diǎn)作為勞動(dòng)合同履行地對待。但實(shí)務(wù)中，因企業(yè)搬遷、辦公場(chǎng)所到期、員工外派、出差等多種因素，工作地點(diǎn)容易發(fā)生變動(dòng)。這就需要在勞動(dòng)合同中約定彈性工作地點(diǎn)。

    彈性工作地點(diǎn)，一要求工作地點(diǎn)宜明確不宜模糊約定。實(shí)務(wù)中有些公司為了避免擅自變更工作地點(diǎn)的不利后果，采用模糊約定的方式，如將工作地點(diǎn)約定為“中國”、“中國陜西”或者約定為“單位辦公場(chǎng)所及其委派的其他工作場(chǎng)所”、“職工自愿服從公司工作地點(diǎn)的安排”等等，這類(lèi)約定往往導致工作地點(diǎn)不明，在實(shí)際處理中，法院或者仲裁部門(mén)也會(huì )根據實(shí)際履行原則，以員工現有的工作地作為工作地點(diǎn)，從而使工作地點(diǎn)的模糊約定歸于無(wú)效;二是工作地點(diǎn)宜面不宜點(diǎn)。工作地點(diǎn)是一個(gè)固定的點(diǎn)，但約定時(shí)可以作為一個(gè)面約定，如約定為“陜西西安長(cháng)安區”，則單位在長(cháng)安區內的變動(dòng)，并未給員工造成不方便，則此種變動(dòng)屬于履行勞動(dòng)合同的變動(dòng)，可以由單方自主決定。三要求工作地點(diǎn)約定與崗位相結合。如對外勤員工單位銷(xiāo)售人員、采購人員等，這類(lèi)勞動(dòng)者的工作性質(zhì)決定了其工作地點(diǎn)其需要在企業(yè)機構所在地以外的其他區域工作，以完成工作任務(wù)，因此，可以根據需要在勞動(dòng)合同中約定“工作地點(diǎn)為：公司所在地XX(省)市等，用人單位根據經(jīng)營(yíng)需要，可以對員工的工作地點(diǎn)在上述范圍內作合理調整，員工同意并承諾在以上范圍內服從公司的工作地點(diǎn)調整的安排”。

    第六步：獨立崗位合同約定

    崗位條款約定歷來(lái)是企業(yè)頭疼的一個(gè)問(wèn)題，主要是崗位一旦約定，則企業(yè)調崗自主權受到限制，一旦調崗就必須和職工協(xié)商一致，極容易產(chǎn)生糾紛，對此筆者建議采用訂立單獨的崗位合同+競聘上崗規避崗位約定的風(fēng)險。

    具體的操作方法是將勞動(dòng)合同期限分割為若干個(gè)崗位合同期限，崗位合同期滿(mǎn)，實(shí)行競聘上崗制度，如不能競聘上的，則重新調換崗位，重新訂立崗位合同。采用此種方式單位可以將崗位變更轉換為崗位合同的履行，避免了崗位變動(dòng)的協(xié)商一致風(fēng)險。

    第七步：勞動(dòng)報酬“三化”約定

    一般來(lái)說(shuō)，用人單位對勞動(dòng)報酬有兩點(diǎn)要求：一是報酬的激勵性，建立階梯式報酬體系，利用勞動(dòng)報酬強化激勵性;二是報酬的可控性，便于單位調整勞動(dòng)報酬，控制勞動(dòng)報酬成本。據此，筆者提出勞動(dòng)報酬的“三化”方案。

    勞動(dòng)報酬結構多元化。勞動(dòng)報酬總額是固定的，法律對勞動(dòng)報酬的規制也僅僅是從足額及時(shí)發(fā)放的角度來(lái)要求，并未涉及勞動(dòng)報酬結構。因此企業(yè)可以建立多元化的勞動(dòng)報酬結構，即采用基本工資+績(jì)效工資+福利+年終獎+補貼的結構方式，并制定每類(lèi)結構不同的支付辦法，如基本工資依據崗位確定，績(jì)效工資隨考核，福利以級別職位為準，年終獎將個(gè)人報酬與企業(yè)效益相結合，補貼作為企業(yè)的自由支配項目。

    勞動(dòng)報酬長(cháng)期化。勞動(dòng)報酬長(cháng)期化的關(guān)鍵在于降低短期支付項目，加大長(cháng)期支付項目。如年終獎、福利、補貼可以采用按年發(fā)放的方式，并將其發(fā)放與職工工作年限相結合，樹(shù)立職工長(cháng)期工作的激勵，起到穩定職工隊伍，降低員工流失率，鞏固職工忠誠度的作用。

    勞動(dòng)報酬的制度化。勞動(dòng)報酬是職工和企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)，報酬的變化對企業(yè)影響極大，因此筆者建議企業(yè)建立勞動(dòng)報酬支付辦法，實(shí)行勞動(dòng)報酬的透明化管理。具體操作是將勞動(dòng)報酬結構、支付方式、支付時(shí)間、支付依據、晉升規則、保密規定集中作為企業(yè)的一項規章制度，實(shí)現勞動(dòng)報酬成本的可控性。

    第八步：社會(huì )保險優(yōu)化約定

    社會(huì )保險是勞動(dòng)法律關(guān)系中的一個(gè)重要內容，近年來(lái)隨著(zhù)《社會(huì )保險法》的實(shí)行，五項社會(huì )保險總額占到企業(yè)工資成本的51%，社保成本成為企業(yè)關(guān)注的一項重要內容。社會(huì )保險風(fēng)險重點(diǎn)在于社保成本的優(yōu)化，筆者認為對社保成本的優(yōu)化可以從三個(gè)方面考慮：1、社會(huì )保險繳費基數優(yōu)化，社保繳費基數優(yōu)化需要和工資結構相結合，采用短期工資降低、長(cháng)期工資加大的方式降低社保繳費基數;2、社保外包。目前一些人力資源服務(wù)公司均能提供社保代理服務(wù)，可以通過(guò)社保業(yè)務(wù)外包降低社保操作的人工成本;3、商業(yè)保險補充。以工傷保險為例，工傷保險基金雖然可以報銷(xiāo)大部分工傷費用，但仍有幾項由企業(yè)本身承擔，企業(yè)可以通過(guò)商業(yè)補充保險免除企業(yè)的賠付責任。

    第九步：違約賠償責任約定

    從違約金的法律沿革來(lái)看，08年之前《勞動(dòng)法》采用的任意違約金的約定方式，對違約金數額、約定情況均未限制。08年之后《勞動(dòng)合同法》第25條采用限制違約金的立法方式，將違約金范圍限定在服務(wù)期違約金和競業(yè)禁止違約金兩個(gè)方面。企業(yè)需要注意的是不能擴大違約金的適用范圍。因此不能在勞動(dòng)合同中擴大違約金的適用范圍，否則可能導致無(wú)效條款，并承擔無(wú)效條款的法律責任。

    對員工造成單位損失賠償，可以在勞動(dòng)合同中約定損失計算條款處理員工給企業(yè)造成損失的賠償責任和員工違法離職造成損失責任。因員工給企業(yè)造成損失的賠償責任法律沒(méi)有明確規定，僅僅在《工資支付暫行規定》第16條予以認可，企業(yè)可以針對員工所在崗位及可能造成的損失約定該損失的計算辦法。員工違法離職造成的損失同樣可以采用提前做出損失計算的約定，通過(guò)損失計算條款確定員工賠付數額，以此作為企業(yè)追究員工損失賠償責任的依據。

    第十步：競業(yè)禁止莫忽視

    競業(yè)禁止是一把雙刃劍，即約束員工，也限制企業(yè)。對禁業(yè)禁止的約定，單位的著(zhù)力點(diǎn)競業(yè)禁止約束范圍和競業(yè)禁止的解除兩個(gè)方面。競業(yè)禁止是對職工就業(yè)的約束，約定應當明確，明確競業(yè)禁止的區域范圍、行業(yè)范圍，競爭性企業(yè)范圍。如因約定不明造成員工違反競業(yè)禁止協(xié)議，企業(yè)必然遭受無(wú)端損失。

    競業(yè)禁止的解除在最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)四》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)意見(jiàn))中做出了明確規定，第八條規定了單位的默示解除，單位可以通過(guò)不作為方式即不支付競業(yè)禁止補償金滿(mǎn)三個(gè)月的，構成競業(yè)禁止的事實(shí)解除。這點(diǎn)主要針對單位對員工競業(yè)禁止態(tài)度的變化，如員工已無(wú)競業(yè)禁止的必要，則可以通過(guò)此種方式短期約束員工。

    意見(jiàn)第九條規定了單位的單方解除權，單位可以在支付員工三個(gè)月競業(yè)禁止補償費用之后解除協(xié)議。本條同樣適用于已經(jīng)無(wú)須競業(yè)禁止的員工，單位可以實(shí)時(shí)解除競業(yè)禁止協(xié)議，降低單位支出。

    第十一步：規章制度指引性條款

    在企業(yè)擬定的勞動(dòng)合同中，一般都會(huì )設置規章制度指引性條款，如員工勞動(dòng)報酬按照單位勞動(dòng)報酬計發(fā)辦法確定、員工考核標準參照企業(yè)考核制度、員工上下班時(shí)間依據考勤制度確定。這些指引性條款實(shí)際是將規章制度作為勞動(dòng)合同的一部分，但需要注意的是規章制度的適用效力。

    規章制度與員工利益相關(guān)的條款其生效有三個(gè)前提：一是規章制度經(jīng)過(guò)民主程序制定。但這點(diǎn)在司法解釋四實(shí)行后有所松動(dòng)，只要規章制度內容合法并向員工公示，就可以作為企業(yè)管理的依據;二是規章制度必須經(jīng)過(guò)公示程序，告知員工。對公示程序法律沒(méi)有明確規定，企業(yè)一般可以采用員工告知培訓并簽訂告知函的方式履行告知義務(wù);三是規章制度與勞動(dòng)合同內容的沖突，勞動(dòng)合同效力優(yōu)先。這要求我們制定規章制度指引性條款必須審核勞動(dòng)合同內容，不能出現與勞動(dòng)合同沖突性條款。

    第十二步：工作交接條款不可少

    實(shí)務(wù)中員工離職管理中容易忽略的一個(gè)問(wèn)題就是工作交接問(wèn)題，勞資矛盾可能更直接地表現為工作交接的沖突，如員工拒絕交接工作、不交還工作工具、非法占有公司財務(wù)。因此有必要在勞動(dòng)合同中對工作交接提前做出約定。對工作交接，主要規定在《勞動(dòng)合同法》第五十條第二款“勞動(dòng)者應當按照雙方的約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規定應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金的，在辦結工作交接時(shí)支付”，據此一方面用人單位可以約定“員工應當按照合同約定做好工作交接，不交接或者不完全交接，造成公司損失的，員工應當承擔損失賠償責任”;另一方面用人單位也可以以經(jīng)濟補償金為條件，督促員工辦理工作交接。

    第十三步：送達地址條款莫忘記

    企業(yè)員工關(guān)系管理中送達是一個(gè)難題，企業(yè)的勞動(dòng)合同、崗位薪資變動(dòng)通知、解除通知、終止通知等諸多法律文書(shū)都須送達員工才能發(fā)生法律效力。但多數企業(yè)忽略了對送達地址的約定，導致員工失聯(lián)后相關(guān)法律文書(shū)無(wú)法送達，最典型的就是形成“兩不找”的法律狀態(tài)，造成企業(yè)的法律隱患。因此必須在勞動(dòng)合同中明確約定“員工應當向企業(yè)提供準確的郵遞地址和聯(lián)系方式，如郵遞地址和聯(lián)系方式變動(dòng)應當及時(shí)通知企業(yè)。員工郵遞地址和聯(lián)系方式變動(dòng)未履行通知義務(wù)的，企業(yè)按照原地址郵遞送達，無(wú)論是否退回均視為送達。因此造成的法律后果由員工負擔”。